헌법과 지방자치법에 따라서 지방자치단체는 자치에 관한 사무를 처리함에 있어 '법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여' 조례·규칙을 제정할 수 있다. 이 때의 제정 범위는 지방자치법 제9조에서 규정하는 자치사무(고유사무)와 단체위임사무에 국한된다.

이와 관련해 우리 대법원은 ‘법령의 범위 안’이라는 의미에 대하여 ‘법령에 위반되지 않는 범위 안’을 의미한다고 판시했다.(대법원 2000.11.24. 선고 2000추29)

아울러 ‘그 사무’란, 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 단체위임사무를 가리킨다고 판시한 바 있다.(대법원 2008.1.17. 선고 2007다59295)

특히 주민의 권리제한 및 의무부과에 관한 사항,벌칙 등을 조례로 정하기 위해서는 법률의 위임이 있어야 한다. 또한 일반적인 규제사항을 정하거나 예산 지원의 근거 또한 마찬가지로 법령 및 법령에 근거한 예규 및 고시, 조례로 명문화된 근거를 말한다. 이러한 위임은 “조례로 정한다”라는 명시적인 위임을 말한다.

이에 관해 먼저 입법체계적 이해가 필요하다. 우리 헌법 제96조를 보면 행정 각부의 설치·조직과 직무범위는 법률로 정하도록 하고, 제117조제2항에 따라서 지방자치단체의 종류는 법률로 정하고 있다. 아울러, 제118조제2항에서는 ‘지방의회의 조직·권한·의원선거와 지방자치단체의 장의 선임방법 기타 지방자치단체의 조직과 운영에 관한 사항은 법률로 정하도록 명시돼 있다.

헌법에 따르면 행정조직은 법률로 정한다는 뜻이다. 중앙정부는 ‘정부조직법’으로, 그리고 지자체는 ‘지방자치법’으로 정한다는 의미이다. 그 밖의 행정 권한도 지방자치법 외에 개별법으로 정하도록 하고 있다.

지자체는 법령의 범위 안에서 자치에 관한 법규범인 조례·규칙을 제정할 수 있다. 헌법 제117조 제1항에는 ‘지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다.’라고 규정하고 있다. 또한 지방자치법 제22조 및 제23조를 보면 ‘지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례·규칙을 제정할 수 있다.’라고 명시돼있다.

이처럼 헌법 및 지방자치법에 따라서 지자체가 조례·규칙을 제정할 수 있는 사무의 범위는 지방자치법에 자세히 정의되어 있다. 지방자치법 제9조 제1항에 따르면 ‘지방자치단체는 관할 구역의 자치사무와, 법령에 따라 지방자치단체에 속하는 사무를 처리한다’고 규정돼있다. 아울러 제2항에서는 ‘지방자치단체의 사무를 예시하면 다음 각 호와 같다“라면서 자치사무 즉, 고유사무를 나열하고 있다.

특히, 제9조 제2항의 단서를 보면 ‘법률에 이와 다른 규정이 있으면 그러하지 아니하다.’라고 예외 규정을 두고 있다. 이는 지방자치법 제9조 제2항의 자치사무라 할지라도 동일한 사무가 개별법에서 특별히 정하고 있다면 그 법에 따라야 한다는 특별 규정인 것이다.

‘수원시 지역언론 육성 및 지원에 관한 조례’의 법적근거를 보면 ‘신문 등의 진흥에 관한 법률’, ‘방송법’, ‘뉴스통신 진흥에 관한 법률’ 등 개별법들이다.

문제는 3개 법률의 행정사무가 지방자치법상 자치사무도 아닐 뿐더러, 기초 지방자치단체의 장에게 위임한 근거 규정도 전무하다는 사실이다. 바꾸어 말하면 중앙행정기관장의 법정사무를 수임의 근거도 없이 임의로 조례로 정하여 권한을 행사하려는 취지로써 그 자체가 초법적 발상인 것이다. 즉, 3개 법률의 정부 소관부처인 문화체육부의 장관이 수원시장으로 하여금 권한 위임의 근거가 있어야 이 조례가 비로소 법적 효력이 있다는 의미이다.

따라서 지방자치법 제22조에서는 ‘법령의 (위임)범위에서 조례·규칙을 제정할 수 있다’라고 규정돼 있으므로 3개 법률에서 조례 또는 기초 지자체의 장에게 위임 근거가 있어야 한다. 그러나 3개의 법률 그 어디에서도 위임의 근거를 찾아볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 수원시 출입 언론사 및 기자를 대상으로 권리의 제한, 의무 부과, 예산 지원 등에 관한 사항 등을 조례로 제정한 것은 초법적이라는 결론에 이른다.

행정권한의 위임과 관련한 대법원 판례를 보면 ‘행정권한의 배분관계를 변경하는 권한의 위임은 반드시 법률에 근거를 두어야 한다. 따라서 위법ㆍ무효인 규칙에 근거하여 즉, 법률상 근거 없이 행해진 권한위임은 법률유보 원칙에 위반되어 위법한 권한위임이 된다’고 판시한 바 있다. 또한 유사 판례를 보더라도 ‘법률상 위임의 근거가 없거나, 위임의 범위를 넘어선 경우에도 법규명령의 효력은 불인정된다’라고 했다.

법제처의 법령해석 사례를 보더라도 ‘법령의 적용을 받는 국민의 예측가능성을 저해하게 되므로, 특정 행정사무에 관하여 위임 또는 위탁 등 법령상의 권한 주체를 변경하려면 법령에 위임 또는 위탁의 명시적인 근거가 있어야 한다’라고 해석하고 있다. (계속)